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罪轻辩护又称轻罪辩护,是指辩护人把控方指控的法定起点刑比较重的罪名辩成法定起点刑比较轻的罪名。重罪辩成轻罪的辩护方案是否正确和辩护意见是否中肯,决定着辩护意见是否能够得到法院的采纳,决定着是否能有效辩护。牛律师刑事辩护团队在决定对案件做无罪辩护还是罪轻辩护时,总是反复琢磨相关的案卷材料和相关法律。若明知不可为而强行作无罪辩护,则不仅无罪辩护未获成功,还可能错过罪轻辩护的机会。在当事人行为构成犯罪的情况下,选择罪轻辩护不失为一个务实的辩护方案,也能在法律的范围内最大程度维护当事人的合法权益。所以牛律师刑事辩护团队对有些案件在无罪辩护不可能成功的情况审慎选择罪轻辩护方案许多取得卓有成效辩护效果。
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对社会危害性理论刑法学地位的新的曲解展开无罪辩护
2015/3/29 11:33:51   来源:2020欧洲杯律师网   浏览次数:827次   
关键词:社会危害性  刑法学地位  社区犯罪  刑事和解  牛律师刑事辩护团队  4006066148  



一、问题的提出

 

社会危害性作为我国刑法学传统理论的基础范畴,对于犯罪论乃至刑罚论的体系建构和理论阐释一度起着“基石”的作用。但是,在20世纪80年代末期以来,在“刑法知识去苏俄化”思潮的影响下⑴,一部分学者对社会危害性理论展开一轮又一轮的“反思”乃至“清理”,以期对传统刑法理论,尤其是四要件模式犯罪论体系来个“釜底抽薪”。前述“反思”与“清理”是全方位的:既有对社会危害性的本体论的质疑,也有对社会危害性的价值论的诟病,还有对社危害性的方法论的纠问。社会危害性理论面临着在我国刑法学中是去还是留的“生存性”挑战。但每经冷静分析,那些形形色色的质疑和批判貌似有理,但其理由总显得似是而非,因为那些理由在总体上就是我们用来批评别人时常用的那个词语“断章取义”,不仅在理论逻辑上,而且是在实践逻辑上。


一个不可否认的事实是,在将社会危害性理论“一厢情愿”地从我国刑法学中“清除”以后,“清除者”都大力主张引进大陆法系或英美法系的相关概念及由之所构成的犯罪论体系,进而实现我国刑法学理论的“彻底大换血”。由于在这部分学者的潜意识中,大陆法系的刑法理论具有一种无可比拟的科学性与合理性,故当用大陆法系的刑法理论来观照祖国大陆的刑事实践,则其结论自然是我国刑法学的传统理论包括社会危害性理论必须予以彻底的“换血”或颠覆。殊不知,这种貌似富有创建性的结论或者做法,其丧失的不仅仅是对中国本土经验的应有体察,更丧失了对我国刑法学理论的一种贡献可能。对此,有学者不无警醒地指出:“一些刑法学者基于对苏联刑法学理论的反思,对传统的犯罪构成理论进行‘解构’式的研究,认为唯有引进欧陆刑法学之中的犯罪构成理论,才能克服苏联法学理论的缺陷。但是,从苏联法学理论转向欧陆法律理论,还是在将某一外国法律理论作为构建中国法律理论的基础,这怎么算得上是对中国法学的贡献呢?”⑵于是,当对社会危害性理论有说服力的“清除”足以构成对我国刑法学的一种贡献⑶,并且有从事实经验到理论提炼的研究方法之指引⑷,便有人在探讨“刑事和解”的名目之下,采用旁敲侧击或“潜移默化”即“迂回”的方式,以期将社会危害性理论从我国刑法学中予以彻底清除或瓦解,而其突破口便是其先行包含着对社会危害性理论诸多曲解的社区犯罪观与刑事和解观。新的曲解,必然引起新的辩护。那么,在曲解与辩护的“交锋”中,社会危害性理论的我国刑法学命运又将怎样呢?

 

二、一种社区犯罪观对社会危害性的曲解

 

为了进一步展开,有一种社区犯罪观把对社会危害性理论的刑法学地位的先行否定作为铺垫。此社区犯罪观指出:“当我们注意到‘社会危害’的地方性特征时,……行为只造成了零碎的、局部的、地域性的危害,对当事人所在社区的危害。……从零散的个人到整体性的社会、国家,绝非某种直接的过渡,而是需要强有力的连接,社区就是这样的中介与连接。一个行为总是首先对社区产生危害,才可能谈得上对社会和国家产生危害。……另一方面,行为即使侵害了社区,也并非一定会对整个社会的秩序产生影响。行为的危害性,可能仅仅局限在特定的社区、特定的地域文化之内,而难以抽象和泛化为对普适性价值的挑战。……社区的观念,在传统的‘社会危害性理论’中隐而不见。”⑸显然,论者试图通过社会危害性的地方性特征引导出社区在犯罪这种特殊的社会现象中所扮演的角色,以便在刑事法律关系上为其所要诠释的刑事和解找寻经验事实上的根据。但是,这一论证过程,却是对传统社会危害性理论在我国刑法学地位上进行的全盘否定的过程。


从形式逻辑上看,一方面,当论者提出犯罪的“社会危害”并非常态而“偶或”存在时,其对传统社会危害性理论的适用场域的认识,便在形式逻辑上构成了一个“特称否定判断”,而非“全称否定判断”;另一方面,当论者提出行为造成“对当事人所在社区的危害”,只是在“许多情况”下,而非在“所有情况”或“全部情况”或“任何情况”下时,其所采取的社区犯罪观便只构成形式逻辑卜的一个“特称肯定判断”,而非“全称肯定判断”。如果将前一个“特称否定判断”和后一个“特称肯定判断”相结合,则不难发现,论者实际上是承认“社会危害”在某些场域是存在的。这便等于其承认社会危害性理论对某些场域的犯罪行为具有解释力。既然如此,社会危害性理论就不能全盘否定。实际上,对社会危害性理论有所肯定或“有限”肯定,是论者的命题的形式逻辑必然导出的结论。因为当论者提出行为造成“对当事人所在社区的危害”,只是在“许多情况”下,而非在“所有情况”或“全部情况”或“任何情况”下时,其实际上已经承认在“有的情况”或“其他情况”下,犯罪并不通过“社区”来产生危害。可见,在论者的视野中,犯罪应当有两种类型:一类是通过影响“社区”而构成的犯罪(“许多情况”);另一类则是非通过影响“社区”即在其他场域而构成的犯罪。笔者不禁要问,即使传统的社会危害性理论不能解释前一类犯罪,但难道还不能解释后一类犯罪吗?此外,论者尽管青睐社区犯罪观,并大有用社区犯罪观来彻底颠覆传统社会危害性理论的“声势”,但其用社区犯罪观本身来质疑传统社会危害性理论也是不彻底或模棱两可的:他在用“总是首先”来肯定犯罪对社区安宁的破坏时,却又指出行为对“社会安全的威胁”存在着“可能”;在用“即使”先肯定行为对社区的侵害时,又通过“并非一定”来认可行为对社会秩序的影响仍然存在着“可能”。试想,仅仅在“社区犯罪”的场域,论者都难以做到彻底否定传统的社会危害性理论,那么,在一般意义或泛泛层面上,又怎能将传统社会危害性理论予以全盘否定或推翻?退一步讲,即使论者在“社区犯罪”的场域彻底否定了社会危害性理论,但在非“社区犯罪”的场域,他还是要承认社会危害性理论的——哪怕只是承认该理论的某些方面。否则,等待论者犯的便是形式逻辑中的一种错误,即以偏盖全。这是因为,“社区”——不论其有多小,哪怕是小到一个居民区或住宅区,毕竟是“社会的一个区域”。


以上是立于形式逻辑来与用社区犯罪观试图全盘否定社会危害性理论作一商榷。但是,社会危害性理论终究是实践的理论,故有必要将视线返回现实,即在现实中检验其论断的真伪。在论者看来,犯罪在“很多情况”下是发生在“社区”的。那么,姑且我们以发生在日常生活意义上的“小区”内的盗窃、抢劫、杀人、强奸、绑架等“社区犯罪”为例。这一类犯罪所针对的虽然是个人,但由于“社区”通常是多人生活、工作、学习和交往的场所,因而“社区犯罪”反而容易具有社会危害性。难道只有波及一个国家的角角落落或“普天之下”,才构成社会危害性?与此相对地,发生在一辆长途车上或一条河流边或一块海面上或一块田野中或一个山谷里的前述犯罪,虽不呈现“社区犯罪”的外貌,但仍具有社会危害性。此外,危害国家安全罪和危害公共安全罪这些非属侵害私人法益的犯罪,其对社会的危害也不以“社区”这个空间为必要。因为危害国家安全罪完全可能在境外的一个使领馆或一个遥远的边陲实施,而危害公共安全罪则完全可能在一个荒郊野外实施。毋庸置疑,这些犯罪虽不以“社区”为空间,但都具有社会危害性。如果非要把“社区”作为犯罪最终产生社会危害性的“唯一”途径,则上述犯罪必然没有或产生不了社会危害性。显然,这样的结论是荒诞的。其实,问题的关键在于对社会危害性中的“社会”的理解?客观地讲,社会危害性中的“社会”并非仅仅是一个“自然地理意义上的”概念,同时它必须是“社会交往意义上的”概念。可见,行为是否具有社会危害性,不能机械地以空间概念来作出判断。退一步讲,如果非要以空间作为考察行为是否具有社会危害性的一个标准或角度,则在“社区犯罪”和“非社区犯罪”两者之间,应是前者具有社会危害性,而后者没有社会危害性。“社区”毕竟是“社会的一个区域”。试想,“社会的一个区域”出了问题,则“社会”还能是安然无恙的吗?这道理就如同:一个人的肝部出现了病变,还能说这个人是健康的吗?而针对“社区犯罪”不一定产生而只是“可能”产生社会危害性这种认识,我们不得不向论者提出这样的疑问:如果罪犯在若干个“社区”甚至常年来不同地区的不同“社区”之间流窜作案,则我们还能说“社区犯罪”不一定产生社会危害性吗?实际上,“社区犯罪”最终都会产生社会危害性,区别只在于“社区”的大小和多少会影响到社会危害性的范围和程度的大小。侵犯私人法益的犯罪之所以也是犯罪,是因为犯罪侵犯的是一种“社会交往”,尽管这种类型的犯罪如强奸可能是实施在一个山谷里或一片丛林里而非在一个“社区”里。对于“社区犯罪”和“非社区犯罪”的社会危害性问题,应该立于“社会交往”予以把握。其实,难能可贵的是,论者在研究刑事和解时对“社区虚幻化”问题已经以“社会交往”这样的理解给予了较为有力的回答⑹。但遗憾的是,论者却未能将“社会交往”用在犯罪的社会危害性问题的把握上。


此外,关于社会危害性的矛盾性格也构成论者否定社会危害性理论在我国刑法学地位的重要标靶。对此,论者指出:“社会危害性理论的最大特色就在于它的矛盾性格:表面看来清晰晓畅、显而易见,仔细思索起来却是讳莫如深、迷雾丛生。在这一理论中,一个行为由对被害人的侵害,到对社会、对国家的侵害,乃是瞬间完成的跨越,是那么从容、自然,完全不需要任何逻辑交代,也不需要任何理论论证。然而,这一跨越却导致了两个致命的缺陷:其一,它完全忽视了被害人的个人存在,遮盖了个体价值的重要意义,为国家利益肆意统合个人利益开辟了巨大的空间。其二,它完全遗忘了社区的角色,既无视社区作为个人与社会之间的沟通角色,又忽视了社区在个人与社会之间的可能阻隔。”⑺在笔者看来,正如刑法学的其他基本理论问题,论者所说的社会危害性理论的矛盾性格是必然的,甚至是“健康的”,否则可能也不叫“基本理论”。即便社会危害性理论的跨越存在着“从容”和“自然”而未对犯罪“对被害人的侵害”作逻辑交代,这是社会危害性理论的充实和发展的问题;而其在强调社会危害性理论“完全遗忘了社区的角色”时,论者本人也遗忘了一点:“社区”与社会之间不是空间存在和社会交往上的并列关系,而是整体和部分或构成与被构成的关系。显然,由论者所谓社会危害性理论的“矛盾性格”和两个所谓“致命的缺陷”并不能导致社会危害性理论的“致命”。


论者在刑法学中极力呼拥所谓类型化思维⑻。那么,笔者不禁要问:社区危害性可以是犯罪危害性的一种类型,则社会危害性就为何不可是犯罪危害性的一种类型呢?假使社会危害性可以用社区危害性予以抹杀,则对个别被害人的危害性不也可以抹杀社区危害性吗?因此,承认社区危害性就等于承认社会危害性,即有犯罪危害性的此类型,便有犯罪危害性的彼类型。

 

三、一种刑事和解观对社会危害性的曲解

 

当用社区犯罪观来否定社会危害性理论的刑法学地位这一铺垫完成之后,论者便进入了刑事和解这一“正题”。但是,论者的社区犯罪观对社会危害性理论的曲解也一同被“铺垫”到其刑事和解观中了。在刑事和解观的展开中,论者通过“八组关系的互动显现”来提出一种开放的、多元主义的司法类型即被害人中心型、国家——社区合作型、协商型、参与型、关系型、会面型、个性型和积极平衡型相结合的司法类型⑼。其中,在论述到“国家——社区合作型”这一层面时论者指出:以往我们所奉行的是国家专权型司法。专权型司法面临着国家司法资源严重不足、国家司法效率低下以及具有被动性和事后性的司法缺陷。刑事和解的出现,一方面使司法关注的中心发生了重要转移,另一方面则使控制司法的基本力量发生了重新分配。我们有必要重新反思社区在司法中的地位和作用。而反思的起点就是重新理解犯罪事件。犯罪总是在一定的社区中发生,其不但会对社区其他成员的安全感带来重大挑战,而且会使健全的人际关系、正常的社区交往蒙上阴影。更为重要的是,社区构成了个人与国家的中介,任何对社会秩序、公共利益等公共层面的影响,都必须通过这一中介才能传递。因此,一方面,犯罪必须首先被理解为一种社区内的冲突,其次才可能被视为个人与国家之间的斗争。另一方面,还必须看到,社区不仅是犯罪事件的被害者,而且在某种意义上也是犯罪事件的制造者。因此,社区也必须对犯罪肩负责任。正是这一犯罪观的转变,导致了社区再也不是某种旁观者的角色,而是与纠纷的处理有切身利害关系,因而必须作为一股新的力量加入进来,其作用主要体现为:其一,在当下的解纷处理中,作为某种中立的角色出现。很多和解项目都是在社区中介组织的主持下完成。其二,从长远的解纷化解来看,社区的作用更为全面。例如发展社区安全项目,重建社区行为规范,加强社区道德建设,帮助弱势群体,健全社区教育等。其三,值得特别强调的是,社区对于被害人和犯罪人的服务。因为被害人是犯罪行为的直接受害人,而且“被害人恢复”过去被长期忽视,所以社区特别注重对被害人提供有益服务,以帮助其重返社会⑽。


不难看出,论者所提出的司法新类型的“国家——社区合作型”层面,其实包含着让犯罪人和被害人都“重返”的宗旨。这一点是应予以充分肯定的。但是,随着对刑事和解问题论述的不断推进,论者将犯罪与“社区”的连接已经通过“全称肯定判断”而“毫不含糊”了,从而也就显得过于“武断”了:“犯罪总是在一定的社区中发生”。诚然,受害者和“犯罪事件的制造者”这样的双重身份足以将“社区”纳为刑事和解的“一股新的力量”,但将社区纳为刑事和解的“一股新的力量”却不能“奠基”在“犯罪总是在一定的社区中发生”这个不符合犯罪现实的“全称肯定判断”上。对此,前文已经从形式逻辑和犯罪现实作了回应,故不予多赘。如果论者在“社区”这一新的和解力量即和解主体背后还暗藏着排斥社会危害性的用意,则笔者在此要质问的便是:如果犯罪只具有“社区”危害性而无社会危害性,则为何要说让犯罪人和被害人“重返社会”而不说“重返社区”?既然可以把社会危害性“降格”为“社区危害性”,则何不将“社区危害性”再“降格”为“社区成员的个人受害性”即“被害人的受害性”?但是,如此一来,“社区”的刑事和解主体资格就将被彻底消解而非确认与提升。因此,如果不愿意走到这一步,就必须全面地承认社会危害性理论。事实上,“社区”作为“一股新的力量”成为刑事和解的新的主体,并不是因为犯罪“全部”发生在“社区”中并只具有“社区危害性”,而是因为犯罪的社会危害性要求作为社会一部分的“社区”作出一种担当。这是社会对付犯罪的一种手段或举措。它并不以“社区”是否是“被害人”或“犯罪事件的制造者”为前提。


论者“局限”在刑事和解的场域而对社会危害性理论所作出的“学术让步”在被作一番辨析之后,仍可以被用来证成而非证伪社会危害性理论。正如其所言:“犯罪首先是对被害人个人的侵害,其次是对所在社区的侵害。在与和解理论的交互关照中,‘社会危害性’理论获得了某种重新阐释的契机:社会危害不仅是指对社会、国家利益的侵犯,而且首先是对被害人个人的侵犯,没有对个人的侵害就谈不到对整体的侵害。社会危害不仅是指某种抽象的、统一的、普适性的危害,而且更是指某种具体的、局部的、地域性的危害,不仅是对整体社会价值的威胁,而且更是对特定社区安宁的挑战。”⑾这一论断显然肯定了在刑事和解的场域,或曰在那些适用刑事和解的犯罪类型中,社会危害性是存在的。具体而言,一方面,他在犯罪即便“首先是对被害人个人的侵犯”的强调中仍有“对社会、国家利益的侵犯”只属“可能”的“暗指”。但是,这仍是一种对社会危害性的肯定。另一方面,他将社会危害描述成“不仅是指某种抽象的、统一的、普适性的危害,而且更是指某种具体的、局部的、地域性的危害,不仅是对整体社会价值的威胁,而且更是对特定社区安宁的挑战”,显示出了他对社会危害性的肯定。需要特别指出的是,在论者“不仅……,而且……”的表述中,社会危害被分解出的“抽象的、统一的、普适性的危害”与“具体的、局部的、地域性的危害”之间、“对整体社会价值的威胁”与“对特定社区安宁的挑战”之间,显然是一种并列关系。但实际上,它们之间应是抽象与具体或体现与被体现的关系。对于社会危害性的“统一性”和“普适性”问题,笔者曾经指出:“人类文化除了多样性外,还有共通性,并且随着时间的推移和经济社会的发展,这种共通性也在逐步加强。因此,在许多情况—下,不同地域的人们对同一行为往往具有相同或相似性的犯罪危害评价。”⑿但是,社会危害性的“具体性”、“局部性”和“地域性”不是对其“抽象性”、“统一性”和“普适性”的否定而是肯定。论者不也是探讨过社会危害性的地方性问题吗⒀?肯定社会危害性的地方性,就是在肯定社会危害性的“社会性”即其“抽象性”、“统一性”和“普适性”,因为没有抽象就没有具体,没有一般就没有个别,反之亦然。在抽象与具体或体现与被体现的的关系中,即便是在刑事和解的场域,社会危害性也是必然的而非“可能”的,因为没有抽象就没有具体,没有被体现就没有体现。这就是笔者为何要说,在刑法立法层面上社会危害性是“抽象的”、“统一的”和“普适的”,而在司法层面上社会危害性则是“具体的”、“差异的”和“个别的”。正是一般性与个别性的对立统一,才使得社会危害性理论具有从立法到司法的贯穿力。


对于针对刑事和解而提出的司法新类型的“关系型”层面,论者大致作了如下展开:以往我们所奉行的是问题型司法。在传统的刑事司法过程中,法官只关注犯罪构成事实导致其忽略了事件背后更为广阔的行动背景、社会关联与复杂成因。于是,他们对案件的处理过程有着“格式化”的倾向。而在刑事和解的概念世界中,关系是一个核心范畴。在这种关系化的视野中,犯罪被视为对人们之间相互关系的某种侵犯,而犯罪事件的处理则是对当事人关系以及社区关系的恢复。犯罪乃是人际关系恶化的产物。刑事冲突的化解,实质上就是一种重建当事人之间,以及当事人与社区之间关系的过程。犯罪的处理不能被简化为机械适用法律——作出判决——执行判决的流程,而是发现矛盾——解决冲突——愈合关系的过程。此种对犯罪事件及解纷过程的理解,乃是基于对社会的下述假设之上:人们是相互联系的,每一个人都生活在社会交往之中。这种关系化的观察方式,一方面使犯罪事件与前期的矛盾形成、事件的后续发展等联系起来,从而能够更为全面、动态地把握事件。它避免了将犯罪从复杂的社会关系中抽离,孤立地进行犯罪应对。另一方面,这种观察更试图抛开法律要件与规范事实的束缚,深入到犯罪事件的内部,从犯罪发生的深层背景、复杂成因、社会影响等方面来观察事件的意义,从而内在地、实质地解决刑事冲突⒁。在笔者看来,首先应该肯定论者针对刑事和解所提出的司法新类型的创新性及其对该类型的“关系型”层面所作的展开的说服力。但是就在其对“关系型”层面的展开中,我们还是看到了社会危害性得到了“隐约”的“承认”和“不自觉”的运用。这体现在“社会关联”、“社会交往”、“社会关系”、“社会关系的网络”和“社会影响”这些措辞上。这说明了什么?这说明了论者对社会危害性的否定是不彻底的,也是难以彻底的。而之所以这样,乃是因为社会危害性本来就是被曲解了。


在立于刑事和解而针对传统型司法所提出的司法新类型的积极平衡型司法层面之下,论者作出如下相关强调:“刑事和解也非常注重犯罪发生后社会关系的重新平衡。”而“此种平衡的重建,绝不能被简单地理解为恢复到犯罪之前的状态。……罪错行为不仅是造成社会不平衡的原因,而且有时也是先前存在的不平衡现象所造成的结果。”⒂既然刑事和解对“社会关系”的重新平衡“非常注重”,而罪错行为也是造成“社会不平衡的”原因,则论者不得不承认作为刑事和解适用对象的社区犯罪也是最终具有社会危害性的。另外,学术界到目前为止还未看到一点:在刑事和解中,检察机关和人民法院都是“潜在的”或“幕后的”或“台面下的”当事人主体。要不,在刑事和解达成之后,检察机关从宽指控或建议人民法院从宽判处和人民法院事实上从宽判处的根据或理由在哪里?答案是:在刑事和解的案件中存在着社会危害性问题,而刑事和解的达成意味着社会危害性至少从客观危害性和主观罪过性两个方面有所减轻了。那么,当所谓社区成为新的和解主体可以假借犯罪对社区有危害性,则代表社会的检察机关和人民法院成为“潜在的”或“幕后的”或“台面下的”当事人主体就不可以假借社会危害性了吗?如果看不到这一点或不承认这一点,则刑事和解在“本性”上还是民事和解,或至多说是刑事程序中的民事和解。


从论者的社区犯罪观和刑事和解观一路走过来,我们看到的是:论者假借其他新的理论问题试图将社会危害性“潜移默化”掉,但却“潜移默化”出相反的“效果”,那就是社会危害性理论的我国刑法学地位似乎显得越发巩固。

 

四、结语

 

论者通过对社区犯罪与刑事和解问题的解答,表面上看是对社会危害性理论的“温和反思”,但在本质上最终仍属于对社会危害性理论的“全盘否定论”。但与以往对社会危害性理论的直接批判或者正面否定有所不同,论者采用的是一种旁敲侧击或潜移默化式即“迂回”的手法:在事实层面上,不发生在“社区”或不通过“社区”这个中介,犯罪肯定没有社会危害性可言,或曰没有“社区”这个空间或这个中介,则犯罪的社会危害性肯定无由产生;而即便是有了“社区”这个空间或这个中介,则犯罪的社会危害性也不一定产生而只是“可能”产生。在价值层面上,在社会危害性的背后就是“国家价值观的灌输”和“国家意志的宰制”⒃。它的唯一功能就在于:“在某种国家意识形态的支撑下,为惩治犯罪的任何公共行为提供正当性的说明,最终成为国家任性的工具。她不仅随时为国家的‘概念偷换’提供貌似合法的外衣,而且在实践中对于被害人利益的保护,起着巨大的反作用。个人从此淹没在宏大的‘国家’与‘社会’虚像之中。”⒄对传统社会危害性理论,我们可以继续在其他相关问题上作深入的讨论。但仅就论者的社区犯罪观与刑事和解观,笔者要说的可能有点“咄咄逼人”:如果“以其人之道还治其人之身”,则社会危害性理论不仅不会像论者所说的那样“顷刻间瓦解”,反而是越来越强固。这是因为,如果我们研究任何一个社会问题包括犯罪时,脱离了“社会”这个根系,则我们的研究是否在玩“天马行空”或造“空中楼阁”?特别是当我们正身处一个“转型”的,并且越来越“风险”的社会。有人说:“任何脱离社会的刑法,必将是‘无水之鱼’、‘无木之禽’。”⒅那么,全盘否定社会危害性理论的我国刑法学地位的理论是否也是“无水之鱼”和“无木之禽”?


对于社会危害性理论的我国刑法学地位这个尚未“定论”的刑法基本理论问题,采用旁敲侧击或潜移默化即“迂回”的手法显示出讨论问题的一种智慧,因为这一手法“挑起”问题的效果可能更好,并启发了老问题争论方法的一种“新思维”。若从文章的价值不在观点本身而在于方法看问题,则论者对社会危害性理论的刑法学地位的否定仍然有着一种“特别的”学术贡献。但正如有人说:“社会是刑法‘走不出的背景’。”⒆那么,社会危害性理论在我国刑法学中的至少是暂时还难以“清除”的地位,便是刑法“走不出”社会这一“背景”的典型折射。

 

【作者介绍】扬州大学法学院副教授,法学博士,主要研究方向,刑法学;西南政法大学2010级刑法学博士研究生,主要研究方向,刑法学。


注释与参考文献


⑴陈兴良.社会危害性:进一步的批判性清理[J].中国法学,2006,(4):317

⑵陈瑞华.论法学研究方法——法学研究的第三条道路[M].北京:北京大学出版社,2009178

⑶其实,能够推动或促进社会危害性理论的刑法学地位的进一步讨论乃至争论也是一种理论贡献。

⑷陈瑞华教授将其所倡导的这种遵循社会科学一般的研究方法,从经验事实中提炼出理论来,实现一种从经济到理论的“惊心动魄的跳跃”的法学研究方法,称之为“法学研究的第三条道路”。他认为,这种法学研究方法是克服以往法学研究方法局限性,实现理论原创的必由之路。参见陈瑞华.论法学研究方法——法学研究的第三条道路[M].北京:北京大学出版社,2009

⑸杜宇.理解“刑事和解”[M].北京:法律出版社,2010105106

⑹杜宇.理解“刑事和解”[M].北京:法律出版社,2010404405

⑺⑼⑽杜宇.理解“刑事和解”[M].北京:法律出版社,2010106147177106

⑻杜宇.再论刑法上之“类型化”思维——一种基于“方法论”的扩展性思考[A].梁根林.刑法方法论[C].北京:北京大学出版社,2006121144

⑾杜宇.理解“刑事和解”[M].北京:法律出版社,2010106

⑿周建达,马荣春.论犯罪危害性评价的属性[J].环球法律评论,2009,(1):73

⒀杜宇.重拾一种被放逐的知识传统[M].北京:北京大学出版社,2005210225

⒁⒂⒃杜宇.理解“刑事和解”[M].北京:法律出版社,2010164166175104

⒄杜宇.理解“刑事和解”[M].北京:法律出版社,2010105

⒅⒆利子平,石聚航.刑法社会化初论[J].南昌大学学报,2010,(5):56

 

原标题:对社会危害性理论刑法学地位的新的曲解与新的辩护

来源:法律信息网

 

牛律师刑事辩护团队编辑

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