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法律论证中的规范性融贯离不开语用学依托实践对言说实践进行考察的思维和进路
2015/4/9 9:56:19   来源:2020欧洲杯律师网   浏览次数:718次   
关键词:融贯叙述性  融贯规范性  融贯法律论证  牛律师刑事辩护团队  4006066148  

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一、基础论与融贯论对法律论证的意义

 

(一)基础论、融贯论和“基础融贯论”

 

传统认识论在找寻是什么证成(justify)某种信念的过程中,试图发现某种说服性依据、理由或者证据的构成究竟如何产生特定说服力。基础论和融贯论是目前形成的两种相对立的解决方式。基础论认为应当从这个世界入手,将主体感知和内省体验,或者有这种信念支持的信念作为证成的来源。融贯主义则强调信念之间的相互支持,认为某一信念的证成在于其和主体的其他信念相融贯。苏珊·哈克针对“基础论”和“融贯论”的矛盾以及产生的质疑,提出“基础融贯论”⑴,她不但认同同一主体不同信念之间的相互支持,也认同不同主体就某一主题的信念之间的相互融贯。“既不要求有一个主体的经验所证成的某类基本信念具有特殊地位,也不要求一个关于证据性质的简单的、单向度的模型。”⑵基础融贯论关注信念和依据之间的互动,同时也试图探寻不同信念之间的共通性、关联性和支撑点,认同证成本身存在不同的层级或程度,及其针对不同时空情境和主体认知的相对性。苏珊·哈克认为“证据性质不是只有一个向度,而是有三个向度:支持性,理由的独立可靠性和包容性。”⑶特定证据的认知,以及该证据导向的不同说服视角之间显然不仅包括单向度的逻辑推导,还有针对特定因果关系的评判和预估。

 

法律论证面向现实生活,同时需要具备严格的逻辑语言和规范的思维导向,因此无论是基础主义还是融贯论都对法律论证具有关键作用。法律论证需要吸取“基础融贯论”的理念,同时要分清楚基础论和融贯论各自的优缺点,从而有针对性地取长补短,有效发挥其对于法律论证理论的完善作用。“基础主义要么切断法律命题与道德命题的联系,不主张法律命题的证立是基于道德理由的正当化,要么讲法律命题建立在实在道德的基础上,以道德实在论保证法律命题的正确性。因此,基础主义否定了法律命题的可反驳性,而是假定有效的法是一种正确或正当的价值体系,或是某种客观存在的社会事实,”⑷融贯论则颠覆了这一看法,认为知识的获取既然要依靠语言,就必须要通过发现确立陈述的认同需要的理由集合,以及这些理由之间的相互关联与重构,从而开拓新的认知领域。因此,命题的证成将不再取决于依据客观世界的真假判断,而是通过依赖主体认知与信念体系的可接受性标准,其中包含了对主体理性思维、偏好与认知领域的认同。

 

(二)由基础论走向融贯论

 

如前所述,相对于基础论依赖于经验的确定性来讲,融贯性则着重建立立体的、多维度、多层次的证立空间,形成各个部分相互依赖,不排除各个向度可能导向的结论。在这个过程中,不同的规则解释、解释依据、依据来源都不可避免地面临涉及下一步连贯性思维走向的权衡。不断的权衡依赖于上一轮权衡,或者下一轮可能需要进行的权衡。这其中涉及的争议或者焦点之间的关联,能够在语用层面上通过情境话语相比较、相维系,或者相互博弈,从而导致双方或单方力量的削弱等(可废止性,defeasibility),并在这一进程中促使某种超出原本预期效力的论证结论的得出。在特定融贯特征得以维持的论辩体系中,未被诉诸和采纳的解释与理由,在开放的论辩体系中,有可能在其他回合中发挥重要作用。

 

从论辩规划的整体性来考量,融贯论能够为思维和言说提供一种秩序层面上的评断标准。该有序性是事物、事态在不同时间点、不同情境中涉及的真值判断的一种参照。由于经验证据本身的不确定性,基础论者的断言很难获得说服力。融贯论将主体的智识背景、信念体系和价值偏好考虑在内,试图扩展不同证成依据之间可能的衔接范围和关联性线索。因此,融贯性不但认同可错性风险,也提出了循环性论证问题。可反驳性在法律论证当中动摇了所有信念的基础,并试图进一步查找可供解释的理由。融贯论在试图避免理由探寻的无限倒退过程中,被迫接受了循环论证的可能性,然而,该情形在实践论辩中只是极端的,或者极其偶然。实际的情况像“纵横字谜”⑸一样,往往存在网状的衔接性线索,共同支撑其作为语言游戏的论辩活动。亦即,尽管存在p1支持p2p2支持p3p3支持p4,……,pn1支持PnPn支持p1这种可能性,但是实际情况中,不同p命题之间相互支撑依赖的很有可能是不同但融贯的规范要件、事实情节、论证期待等要素。对“支持”(support)的理解通常要从具体的论证目的出发,考察论证遵循的前提,以及不同命题之间的支持关系是否符合合理性、关联性以及语用逻辑的原则。“具有恰当性的循环证明,为复杂的论证种类提供了某种额外的稳固作用,这不但提升了该循环(circle)的活力,使其具有更大的力量回避被反驳或者推翻的可能性……用隐喻的说法来讲,网络比链条更加安全。”⑹而这种针对特定焦点的循环论证通常在复杂的整体性论证当中作为具有说服力要素(contributingfactors)发挥作用。法律规范当中涉及的命题判断具备可反驳性或者可废止性(defeasibility),使法律论证由前提到结论存在一种“跳跃性”,即结论的确定是由一系列相互支撑的理由架构得出的“似真”或者“视为真”的判断。在缺少严格的形式逻辑推导的思维进程时,由若干理由直接跳过可兹争议的“鸿沟”直接认定结论性判断的正确性;这种刻意的冒险是基于这种认识,即针对特定结论的说服力在特定理由陈述的内容来看未必是单向的,有的理由同时能够产生反作用力,涉及到该命题的相关性资源在充当说服性依据的时候,也有可能导致推翻该结论。因而,可反驳性也意味着论辩主体以及裁决者要衡量不同理由之间的“作用力”,法律命题的可反驳性是推进制度发展的语用前提,同时也是非形式逻辑的理论基础。形式逻辑恒定的“真—假”二分理念受到冲击,因而受到关联信息变更的影响,以及推导合理性程度预期的评估。

 

二、规范性融贯的评价

 

(一)规范性与叙述性融贯的区分

 

麦考密克区分了叙述性融贯(narrativecoherence)和规范性融贯(nomativecoherence)。前者从间接证据入手,发掘情景要素当中通过关联性要素整合得出的事实猜想,从而试图在整体性的案件事实重构中,实现最大程度的“还原”。规范性融贯则强调特定法律中规范性命题在多重指向中的证成,即论证主张的经验前提与已经得到证实的经验前提相互印证,或者能够被其证实。司法实践中,在只能收集到间接证据的情况下,这种证实的程度表现在证据指涉的各种情境可能性,通过整合与相互联系,并在抽取类似情节,总结最大可能性的基础上,形成的事后重构的“程序性事实”。情境的融贯能够最大化地复现经验性表征的情形和状态。这不但要求经验性材料在数量上的充分性,还要求表征特定情境联想的证实线索相互之间具有容纳、涵盖甚至重合的可能性,“当运用一个陈述集合来对一个陈述进行证立时,应当确保这个陈述集合尽可能多地涵盖其陈述之间存在的经验性相互关系。”⑺这和规范性融贯当中可能涉及的规范理解与解释、参照和适用、关联和证成的思路,在缘由探寻过程中形成的支持性,存在价值导向因素上的区别。法律论证的融贯性不单纯强调大前提本身的体系协调与架构平衡,其可以从价值层面导入,也可以从语用逻辑的视角引入。如果是为了证明特定情境的融贯,则为描述层面上的事实性融贯,如果是通过系统平衡、网络稳固的理由说明来证明规范运用的融贯性,则为规范性融贯。这两种区分并不意味着否认论证融贯标准需要在事实与规范之间实现眼光的反复流转,而是为了区分论证预期结论的价值判断与事实陈述的平衡标准。冯赖特提出,“法律论证的融贯并非是规范的融贯,因为规范是规定性的,并无真假。”⑻该观点预设法律论证过程规范性前提的单一性、静止性和合理性。事实上,规范前提的真并不能得到确定性保证,更何况规范的体系的解构、选择与运用又直接与事实要件密切相关,因此,论证过程不但要在事实与规范之间实现眼光的流转,还要考察规范融贯性问题对于论证有效性评价的影响乃至决定性作用。

 

规范性融贯需要考察不同的法律命题、规范构成以及制度依循的价值导向之间是否有效协调、连贯并相互支撑。因此,规范性融贯显然不是就单个规范依据在论证过程中作用的考察,而是就规范之间、原则之间、价值导向之间,以及它们相互之间的关系入手,考察特定法律命题的真值、规范指涉的应然状态与论证目的之间的契合与博弈,以及规范性命题在论证过程中的整合运用等等。可以说命题的陈述是平面的、单向度的,而规范的分析则是立体的、多向度的。规范的依据性脉络源自于一个构筑的过程,同时也兼顾构筑部件的衔接性和整体部署的前瞻性,使这种整体与部分同时着眼的努力实现特定命令、允诺或者禁止在制度规定主体那里发挥效力,实现一种权力层面上的证成。规范性与事实性融贯能够将规范价值的合理性证成,与事实认定的可信度确证结合在一起。这种区分本质上是为了更好地在事实与规范之间实现衔接、对照与恰当的适用。

 

(二)规范融贯性与一致性的区分

 

规范融贯性与一致性的之间的区分体现了动态与静态、语用逻辑与形式逻辑、多主体与单一主体之间的理念的区分。规范的一致性(normativeconsistency)通过涵盖整个制度体系的精准性要求,通过不同的原则性规范导向特定目的期待的制度安排,确保矛盾、漏洞、混淆与模糊等情形不会发生。“所谓一致性,就是两个命题之间没有逻辑上的矛盾,如果一个命题能够被毫无冲突地嵌入与其他命题的关联之中,那么它们就是一致的。”⑼规范的融贯性(normativecoherence)则从整体上强调合乎情理的、有意义的、能够在常情基础上避免疑惑的规范状态,是外在的并且涉及主体在其理解能力基础上,依据其前见所预设的合理“解释”实现一种融会贯通的理解与认同。主体的依据理性制度安排体现出来的意图性线索,通常是衔接不同法律渊源,或者其他规范类型之间的“联结点”。规范的融贯性,及其作为论证效力判准的可能性,如果能够通过针对不同社会情境、地域习惯、传统风俗、乡规民约得以证成,说明该融贯性依赖的合理性依据拓展到其他社会规范类型当中。在这些特定情景要素的引导下,许多无法形成整体性融贯,或者难以符合通常的言说互动模式在语用逻辑层面上的说明性的规则就具备了可接受性。例如,假定A村庄的人们形成了娶孕妇为妻的习惯,并形成具有一定延续性效力的村规民约。持续且一致的(consistent)惯常行为、情节、状态等往往能够成为引发疑惑的基础。⑽可以说,这种传统对于法律社会学家秉持的一种惯常理解模式来说有可能形成一种冲击,很难达到“合乎情理(makesense)”或者摒除疑虑的程度,但恰恰是这种冲击促使他们进一步挖掘这种习惯背后的来源。在现实中,的确存在有的地域长久以来秉持“长子不享有继承权”的习惯性共识,这种共识提供了一种融贯性层面上的合理性诠释:即人们为了避免自己的亲生子女遭遇继承权被剥夺的风险,转而在利益博弈与权衡中选择了前述的成本相对较小的“配置方案”,而不同的诠释依据,如利益最大化的“经济人”预设、特定区域内选择配偶的抉择成本、面临资源不足时可能探寻的其他替代方案、利益期待涉及的群体范围大小等等诸多考量因素,都能够实现不同程度上的针对该方案形成的制度性规约,或者特定的规范性融贯效果,发挥不同的作用。这些衔接要素形成了编制规范性网络在有效性证成过程中的过渡性“交点”,是实践法律论证破解“纵横字谜”时可能诉诸的重要的启发性引导,通过这种“联结点”,或者线索,能够衔接一致性与融贯性之间的沟壑,并将规范之间相互的协调性、一贯性与明晰性作为规范世界走向生活世界的逻辑起点,即走向一种融贯性保证。同种类型的例子还有很多,麦考密克曾经提出的“颜色——时速”的设定就体现了这一点,根据汽车颜色对时速的限制来分类,无从判断该规则所欲促进的价值,若依据汽车的重量、燃料消耗程度、驾驶员的驾驶熟练程度等可能对汽车安全效应产生影响的要素与时速的限制结合起来,从而对汽车进行颜色分类,则能够实现规则的融贯。⑾即通过特定条件的增设,实现不同规范要件面对共同价值期待,与基于交通安全的价值考量原则导向的融贯。

 

除了基于个体私人利益或者群体公共利益的价值考量,规范性融贯与一致性(consistency)相区分的基准,还可能来源于具体制度遵循的普遍性原则。原则内涵价值,而价值通常是原则导向的基准。因此,不同价值之间的界分与排序,有可能导致同一案件中不同规范性原则的适用困境,例如冲突、重复。著名的帕尔默遗产继承案、泸州二奶继承案等诸多案例都体现了基于结果合理性考量的原则权衡过程。而诉诸价值与诉诸原则不仅仅体现在语法层面上,还需要考察两者基于规范目的和制度背景的辨别。通常那些能够保持尽可能延续的、尽可能广泛的并且得到多数人认可的价值选择,具有成为原则性规范的可能性。而特定原则涵盖的规范体系,通常需要根据该原则内在的价值选择进行理解、诠释与适用,并且能够据此对规范对象的抽象化、类型化与格式化,实现富有特色的,且不失融贯性的制度安排。“在规则制约与调控的行为互动当中,原则为特定价值诉求提供了广泛的引导。”⑿无论是立法方案的抉择,还是法律解释的范围,都体现了这一点。

 

三、法律论证的规范性融贯

 

法律真理的认识需要结合符合论与融贯论,而规范融贯论问题的前提在于认识命题之“真”与规范之“应当”之间的罅隙。“A在做某事”与“A应当做某事”,或者“A可以做某事”之间的关键区别,就在于前者能够通过客观现实作为参照,对其真假进行判断。而对于规范性判断的解读就离不开对“应然”中的禁止、允诺、应当的合理性判断,并涉及关于“A做某事”的各种评断依据如主体资格、该事项的性质、A与该事项针对对象的关系等等情形的考察,进而做出合乎通常理解的“可接受性”考察。这些命题之间的因果关系、证明关系以及相互之间的支撑,能够从整体上为“应然”选择的合理和接受性提供相对全面的说服力。因而融贯性问题,在规范性问题的判断及法律论证的研究中,是无法回避的。

 

(一)规范融贯性的合理性证成

 

法律论证不像科学探索,能够准确地通过数据和资料实现客观世界与主观世界的对接。任何法律人在面临特定结论的证成,或者发掘其可接受性的时候,往往需要借助规范世界的“应当”来实现对某种预期的“应然状态”的解释与说明。这种规范期待基于一种对有序世界的欲求,力图实现偶然情境和规范要件的对接、已知要素和可能忽视的要素的对接,以及随机事件和必然结果的对接等等。涉及到该问题的若干方面,可能有:(1)关于特定案件当中发生特定价值与规范适用结果发生冲突的情形;(2)针对同一事件适用不同法律规范发生不同甚至相反结果的情形;(3)缺乏有效说明,而其价值基础又无法经受可批判性检验的情形;(4)规范预期的价值实现背离了最初的规划与设想,甚至产生意外或者相反效果的情形,等等。规范内在的价值或者原则导向从剖析、确立、推理到实现不同阶段上如果遇到阻碍,或者难以顺利实现的情形,都属于法律论证在规范融贯性上的问题。规范体系、理念、构成,乃至价值期待的融贯为表面上及其复杂的制度系统提供了一种“秩序”,从而有助于实现论证前提在规范层面上的明确性、清晰性,论证进程在逻辑体系上的连贯性、融洽性,论证结论在效力保障上的说服力。可以说,“司法决定所依据的理由之间的融贯、对法律命题的规范性依据的探求,提供了一种新的法律陈述的说明。”⒀然而,法律论证的融贯性是一种“弱”的保准,是能够无限趋近而难以在绝对层面上彻底实现的一种判断依据,这不但源于论证效力判断标准本身的多元化,还由于“法律的世界固有的存在论层面上的模糊性、含混性、不完整性和地域性等。”⒁这些问题通常在制度诠释、法律推理和论证的过程中体现出来。依据或者理由构成的说明性网络,针对不同结论的证明力存在程度上的差异。就针对特定结论的融贯程度来讲,需要考虑以下几个要素:支持该陈述的理由的数量、这些理由构成的证明链条的长度、证明该陈述的这种证据链条的数量、属于它的一般概念的数量、这些概念的一般化程度有多高,它所覆盖的案件的数量,以及这些案件涉及的生活领域的范围的大小。⒂法律论证针对的特定结论,无论是事实陈述还是裁决涉及的价值,或者原则证成,因而都需要针对这些涉及理由之间相互支撑与关联的程度,以及相关理由构成的证明链条或者网络的规模来考量特定结论本身的真实性、正当性或者可接受性。鉴于针对结论本身的可反驳性,逻辑与语用的融贯本身成为法律哲学层面上的理想状态。规范指涉的依据在逻辑上不存在事实上的矛盾、没有证成和推导出矛盾结论的潜在可能性、依据遵循的信念体系之间能够相互维系,并且在无例外或其他出乎意料情形干扰的情况下,听众针对该信念体系的合理联想,能够在稳定理解基础之上形成对特定陈述的理解与认同的情况,⒃属于融贯性证成的状态。

 

(二)由法律体系的融贯性到法律论证的融贯性

 

法律体系的融贯性是法律思维的规范性要求与逻辑前提。规则构成了行动的理由,同时也要作为利益冲突情形的引导方向,提供根据这种理由能够选择的可能性。这些可能性如果混杂了规则本身的矛盾、漏洞和差错,就不但无法明确理解规范的价值导向,也会发生背离规则预期的效果。显然,规范判断以及规范指涉的价值导向的判断很难同步进行,有时也无法为行为人明确了悟。问题在于:有可能同样的价值导向判断导致不同甚至相反的规范指引,也有可能相同内容的规范指向,与对调整对象的行为预期却是根基于相反的价值选择。不考虑实证主义与自然法理论、理念之间的界分,出现这种情况的理由,不但源于规范内容涉及的理由或原则导引本身存在某种层次性,而且这些理由当中可能本身就包含着对某种自由选择范围的放任或允诺,再加上依赖于不同主体利益需求的多样化与情境约束,使规范体系内在的价值融贯难以找到统一而又明确的判断依据。况且规则的效力基础还在于制定规则主体的立法权的有效性,以及同类型规则之间通过比较形成的协调性。根据上述分析,试图在规则之间找到相互支撑与顺延性证明的可传递性很难做到。

 

区分法律体系的融贯性和法律论证的融贯性在有的学者看来非常重要。⒄麦考密克则认为论证过程中对规范的诠释和推导有助于法律体系自身的完善和协调。法律体系与法律论证的融贯性尽管在理论上可以通过区分予以明确识别,并确立不同的融贯性标准,但需要认识到,规范融贯性对于法律论证确立有效的大前提、分析规范多重价值导向的排序以及抉择、证成论证结论可接受性的语用逻辑性、协调规范目的与论证目的之间的衔接性与连贯性等发挥着关键的作用。可以说,法律论证的融贯性需要从规范系统与事实叙述相结合的视角,将事实性与有效性结合起来,从而发掘事实命题中的“指令性”,制度规约中的叙述性隐含。“要充分说明法律规则的意义,只有同时诉诸这样两个方面:一方面是社会的或事实的有效性,即得到接受,另一方面是法律的合法性或规范有效性,即合理的可接受性。”⒅规范性证成需要结合事实陈述的真实性、一致性以及清晰的制度性结构,从而有效地确立规范体系可接受性证成的过程中,结合主体需求、成本效益分析以及目的实现情形来分析规范融贯的实践向度。

 

法律论证的融贯性在历时性层面上,要先在于法律体系的融贯性。当在论辩情境中出现了法律未曾涉足的领域,未曾处理的问题,或者未曾决断的困境的时候,或者特定问题的解决方式未能查找到合法性依据、被认同的先例或者学理层面上的阐述的时候,就需要根据该问题是否与规范依循的价值期待、制度原则隐含的应然情形、论辩涉及问题预设的共识背景相吻合,同时需要对该问题进行伦理、政策、传统、规约等层面上的批判性检验,从而得到有效的,符合整体性规范融贯要求的结论。“只有当我们确认并区分出政治价值中各种各样而且往往相互竞争的不同方面,识别并辨明复杂的法律判断中交织在一起的不同思路,以求某种阐释经全面考虑总的说比其他任何阐释都能更好地体现出法律叙述时,法律论证特有的构成和制约才能显示出来。”⒆此时的法律论辩成为纯粹的涉及前提正确性考察的外部证成,因为为了证立具体问题涉及的前提不仅要考察其逻辑性,还要就“应当”如何找到伦理层面上的合理性根据。之后才能进行内部证成,在“视为确定”的外部证成结论中逻辑地推导出具体结论。⒇在实践当中通常出现的主要是制度已经规定了完善的行为构成,由于行为主体的意图、动机、目的隐含的伦理道德使原有的规范意图发生轻微动摇,乃至颠覆的可能性。纯粹的“道德两难”引发的规范有效性的反思也很难使人们作出明确的结论,如著名的“海因兹偷药”案例。(21)

 

类似的例子在我国也有很多。(22)这类故事隐含的生命与财产价值之间的博弈,使人们对于盗窃行为本身的恶与维持生命存续的善之间的权衡产生争议。然而恰恰是这些具体要素构成了不同案件之间特殊的判定环节,并构成不同主体论证期待可能诉诸的“对抗性”规范。因为,“人们可以就命令是否在某个命令资质范围内被发布而对其(命令)加以判断;但人们也可以就所命令的内容本身是否正确、是否合适而对其加以判断。”(23)这种试图突破原有规范预期的伦理界限的论辩行为,与试图通过诉诸本有的原则导向、可供类推的前在的先例指导、社会效果的预估与评断等力图趋近规范融贯性的论辩行为之间,并没有冲突,相反,法官以及其他法律人可以据此发掘出制度完善的新的空间,作出新的决定,并且不超出原有的制度规划或规范图式(schema),与先前的规则协调一致。(24)

 

(三)规范性融贯对论证有效性的方法论意义

 

融贯性不但是法律规范体系应当具备的特质,而且也能够判断规范可能的发展走向,以及检验并发掘法律当中存在的协调性问题。该标准为法律实证主义的形式化眼光增加了实质探究方法,同时也从抽象化和一般化的法律原则体系中寻找可能的论证依据。通常,特定现象依循的规范,如果从广泛性程度上能够得到多数认同,从抽象性程度上能够得到“最高”法律价值的证成,就是符合融贯性原则的。对于法律规定的具体细节,尽管有时做到了清晰性与明确性,如果该规定适用的情形无法经受原则引导的检验,通常也无法得到对法律具体细节有详细了解的民众的认同。理想的法律秩序应当确立这样的前提,即在该法律秩序当中人们对于日常的行为,能够找到能够预期的行为模式的参照。(25)显然,并非冲突但不符合实践逻辑的具体规范无法构筑这种“理想秩序”。而规范原则的效果验证通常根据实际决策的预期来进行,亦即详细的规范体系应该可以在许可的范围内,解释能够支撑相互维持的若干价值的可能集合(mutuallycompatiblevalues)。尽管存在上述要求,应当认识到规范融贯性拓展了包括审判者在内的法律人从先前存在的法律体系中,在试图作出新的法律决定的时候所能够诉诸的较弱的“导出性”。

 

在讨论较为热烈的“w88”是否应当废除的问题中,就涉及到了规范的实际效果与规范预期的对幼女权益偏重保护的宗旨之间的矛盾。该罪设立的初衷,就是基于幼女在心理上和生理上的不成熟,以及其认知思维和自控能力的考虑,容易在受到引诱或者其他社会观念等方面的影响,走向卖淫的道路。专门设立该罪的意图就在于着重保护幼女的身心健康。然而事实上,依据与卖淫的幼女和非卖淫的幼女发生性关系的处理结果,分别设置w88强奸罪,这两者之间的逻辑问题,与法律规范原则上强调保护幼女的合法权益的宗旨并不协调。有学者认为,“事实上,无论是利用强制、胁迫、引诱、欺骗手段实施,还是以有偿性为前提,即使幼女表示同意甚至有某种性暗示,只要成年人知道或应该知道对方是幼女,都应当视为强奸,毕竟她们还是涉世未深的孩子。这种‘一刀切’的定罪量刑,有利于打击对幼女的性侵行为,实现对“儿童最大利益”的保护。”(26)同时,但就法定刑来看,w88的量刑为五年至十五年,而强奸罪则从三年至死刑不等。相应地从管辖上来说,前者由基层法院管辖,而如果定强奸罪,鉴于情节严重可能判处无期徒刑以上刑罚的,则应由中级法院管辖。因而,司法实践中通常w88强奸罪的量刑轻。因而,潜在的强奸幼女的犯罪嫌疑行为主体,在刑罚成本与犯罪收益的比较当中,通过引诱、欺骗或其他手段造成对方“自愿的”效果,反而使决定嫖宿幼女的可能性提升了。法律经济分析的著名学者波斯纳曾指出:“对严格责任之犯罪,诸如法定强奸,予以惩罚会有所收益;这种惩罚之威胁会促使潜在违法者更好绕开受到保护的那——类人,因此也就更安全地保护了这类人。”(27)w88的处罚规范不但未能符合保护未成年女子身心健康的效果,反而造成了更大的社会危险性。基于上述分析,目前对于w88社会普遍认同的做法便是予以废除。这个问题也从更深层面上反映出规范融贯性中涉及的,如制度解释模式、立法方案选择以及论证导向分析等在实践中的运作,怎样配合并容纳特定价值和原则对具体制度的引导,怎样使融贯性论证最大程度地尊重规范调整的对象在范围的相对普遍性,在模式上的稳定性等。

 

规范诠释在整体上的融贯性,对于证成特定结论的合理性也具有关键意义。德沃金的整体融贯论就体现了这一点,在他看来,融贯性不但需要进行权衡,还要进行程度上区分。他认为融贯性包含了“诠释的不同向度,以及这些不同向度的不同面向所组织起来。我们注意到了,关于符合的信念如何与实质性判断相竞争、前者如何拘束后者,以及关于公平、正义与程序性正当程序的诸信念,彼此之间如何相互竞争。诠释性判断必须考虑到这个向度;但它也必须把这些向度结合成一个整体意见:在全盘考量下,从政治道德的观点来看,哪一个诠释使社群的法律记录,尽可能成为最佳。”(28)最佳道德原则的探寻在规范融贯性的证成中,与法律原则发挥着一脉相承的作用。其中包含着对法律解释、法律推理以及法律漏洞填补的方法论意义,同时也要求裁判者对规范的理解与权衡遵循特定的政治原则、道德标准,并试图使其符合规范意图偏重的价值导向。比如说,某规范规定:“如果房屋所有人的房屋被适用于吸食毒品,或者毒品交易的目的,或者特定主体被认为对该房屋有针对上述情形的管理义务,那么他对于该房屋内发生的吸食毒品或者毒品交易的情形,应当承担责任。”这里假定该房屋所有人A作为出租人,对于承租人B擅自在该房屋内吸食毒品的情形毫无所知,那么A是否应当,或者基于对该房屋的管理疏忽,承担一种严格责任?问题的关键在于如何解释规范中的“目的”。如果该目的指的是基于管理的,或者该所有人刻意的情形,A对于房屋内承租人吸食毒品不知情的情节就可以使其免除责任;如果该目的被解释为承租人B在未告知出租人,或者实施了显然无法为出租人知晓的掩藏方法将该房屋作为吸食毒品的场所,那么主体A就应当为B的行为承担责任。简单地说,问题的关键在于这个目的是吸毒者的目的,还是所有人的目的。需要注意的是,无论裁决者作出何种解释都和规范整体的内在机制是连贯、协调的。没有发生矛盾或者模棱两可的情形。可以说在规范详细指明,或者具体规定的特定范畴应当如何理解的情况下,裁判者对规范的诠释就直接影响最终的责任的分配。

 

无论该规范试图调整的是何种社会价值,发掘其隐含的责任导向,都可以通过公平原则对可能的解释方式和整个法律体系的融贯进行检验。还以上述案情为例,裁决者如果将该规范中的“目的”解释为吸毒者的目的,那么就存在着一种潜在的归责于主体A的情形:即在A事实上不知情,或者在B切除了一切明显的能够为A知晓B的目的的可能性以后,A仍然要为B的行为或者意图承担责任,也就是说,A应当对其房屋内所有承租人的意图,其行为包含或者隐藏的所有细节有所知晓,从而达到避免其吸食毒品的目的,或者将其房屋作为毒品交易目的的结果。这种结果,相对于另一种解释方式导致的效力来说,对A极其不利。无论诉讼各方试图证成怎样的结论,都应当考量规范意图调整的对象、规范调整的原则体系、不同原则导向价值的理解,以及特定结论最终在证成整个规范系统合理性过程中,是促成了说明依据思路的融贯性,还是消弱、打破,甚至消解了该规范体系的融贯性。无论其价值导向是导向了“善”,还是导向了“恶”。

 

四、规范性融贯的语用向度

 

语用学方法试图探究语言在实际运用中,即言语行为的意义考察,通过语言在对应主客观世界;反馈言说主体的意图、期待、目的和策略;结合作为共识性背景和意义理解时空依据的语境;关联多角度、多层次、多视域的语用要素,考察语言运用的实践面向。法律论证的融贯性要求反映了每一个论证细节的证明力分析,同时也反映了整个论证过程建构起来的理由线索与依据网络。法律论证是内在地依赖语言,或者实践言说的,“在语言的相互作用或运用中,言说者自我表明了去提供正当性这样一个言语行为内在的义务”。(29)亦即,法律论证遵循严格的法律程序,最终是为了面向生活世界,通过证成特定结论的理论效力、实践效果和引导效应,试图实现一种通过言说互动,建构意义理解,并最终影响行为导向,确立一种规范预期的社会关系模式。或者说,法律论证的理论目标,“就是建构现实,以使我们易接近之、把握之、理解之。”(30)因此,法律论证期待的不仅仅是证明依据之间互不冲突并形成正面的意义导向,也需要结合论证进程与结果的在听众当中的可接受性批判,形成论证言说和论证实践的融贯。这其中包含了对法律命题可错性,或者可反驳性的认同,因此也意味着对主体认知能力的检验。

 

规范性融贯的依据在于不同理由在证成特定结论过程中的相互关系。其表现无论是链状还是网状的结构,都反映了某种证明力程度的识别标准。作为实践论辩的法律论证需要结合实践说服力对实际言说当中包含的语境要素的依赖。“确立某种连贯性(coherence)的要求是对话理解的核心要求,听者不但依据某种语法规则在一系列语词中发掘整个语句的含义,还要从话语内在的融贯结构来解读说者的真实意图。”(31)日常言说的复杂性中隐含的理由,有时会在特定的句法结构、修辞模式和感情渲染中被掩盖起来,有时这些理由之间表现出复杂的语用关系,必须要结合言说意图来解析该意图得以证明的解释理由、证明依据的合理性程度。规范合理性证明依据之间的融贯,以及言说可理解度与可信度所依赖的解释性话语,都体现了言说融贯性的内涵。这里需要区分“理由——结论”的说明关系,以及语句当中不同分句之间的连贯。后者包含了前者,但前者必须通过后者来实现在整体性方面的理解。语用学领域中对于实现不同“诠释线索”的融贯,需要依赖的线索之间的关系类型有诸多说法。其中得到普遍认同的几种关系包括:附加关系(additive)、暂时关系(temporal)、因果关系(causal)、对抗关系(adversative)等。(32)依据这些关系形成的语句内涵,在确立与某种意向性图景之间的证明或者反驳关系的时候,能够在架构不同语境效果的同时,形成不同的论辩效果。总之,法律论证中的规范性融贯作为一种理论层面的标准,离不开语用学依托实践对论辩言说进行考察的思维和进路。有效的法律论证本质上是融贯的,而融贯性,尤其是规范性融贯,本质上就是语言依赖的,是语用的。

 

五、结语

 

规范性融贯是依据或者理由之间相互印证可能性的有效进路。尽管在演绎逻辑性标准以外,融贯性并不是唯一确证命题序列对特定结论说明力的判断依据。但“在整体上重视非单调逻辑的融贯性论证方式,不但在理论上比符合论在社会科学领域更为适用,而且在实践中,它一方面与日益看重整体协调发展的现代社会更为接近;另一方面,该理论中强调的理由之间的或然性支持关系,似乎更为符合在瞬息变化的现代社会生活的我们的需要。”(33)随着中国转型时期纠纷类型的多样化发展,法官对案件的审判越发需要探寻实定法以外的论证依据,并深度发掘不同类型案件涉及的规范要素之间的融洽,以及贯通的程度。此外,不同利益需求和规范认知在主体之间构成的互动共识背景,也左右着案件走向与各方利益主体之间期待的博弈。这其中包含着规范原则体系排序的复杂化、规范指向的价值多元化、不同类型规则、规则与原则乃至原则与原则之间的择取与权衡;同一问题针对的多重可能解释与证成需要的依据序列或网络的建构与适用,等等。这些问题的解决,都需要通过规范性融贯的准则予以整合。

 

【作者介绍】中南财经政法大学法学理论专业博士研究生,主要研究方向:法学方法论。

 

注释与参考文献

⑴苏珊·哈克自创了Foundherentism这个词,即将基础论(foundationalism)和融贯论(coherentism)的两个单词的一半组合起来而形成。

[]哈克:《证据与探究——走向认识论的重构》,陈波等译,中国人民大学出版社2004年版,第2页。

⑶同⑵。

⑷王彬:《融贯性、道德权衡与法律论证》,载《第八届全国法律方法论坛论文集》(下),第1057页。

⑸由哈克在《证据与探究——走向认识论的重构》中提出。

WlodekRabinowiczPeczenik'sPassionateReasonInCoherenceTheoryofLaw1998p18

⑺雷磊:《类比法律论证——以德国学说为出发点》,中国政法大学出版社2011年版,第227页。

GeorgHenrikvonWrightIsandOughtInStanleyLPaulsonBonnieLitschewskiPaulsonNormativityandNormsNewYorkOxfordUniversityPress1998p379

NeilMcCormickCoherenceinlegaljustificationInScottBrewerMoraltheoryandlegalreasoningNewYorkGarlandPublishingInc1998p266

⑽参见:NeilMacCormickRhetoricandtheRuleofLawATheoryofLegalReasoningOxfordUniversityPress2005p190

NeilMcCormickCoherenceinlegaljustificationInScottBrewerMoraltheoryandlegalreasoningNewYorkGarlandPublishingInc1998p268

NeilMacCormickRhetoricandtheRuleofLawATheoryofLegalReasoningOxfordUniversityPress2005p193

⒀蔡琳:《融贯论的可能性与限度——作为追求法官论证合理性的适当态度和方法》,载《法律科学》2008年第3期。

AleksanderPeczenikATheoryofLegalDoctrineRatioJurisVol14No1March2001PP75105

AleksanderPeczennikThePassionforReasonTheLawinPhilosophicalPerspectivesMyPhilosophyofLawLucjWintgensedKluwerAcademicPublishers1999p196

⒃参见颜厥安:《规范、论证与行动——法认识论论文集》,台湾元照出版有限公司2004年版,第96页。

⒄参见LMoralSorianoAModestNotionofCobennceinLegalReasoningaAModelfortheEuropeanCourtofJusticeRatioJuris162003).pp296323

AlexsanderPeczenikOnLawandReasonKluwerAcademicPublishers1989p37

[]德沃金:《法律帝国》,李长青译,徐宗英校,中国大百科全书出版社1996年版,前言。

⒇参见[]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第274页。

(21)参见欧洲有个妇人患了癌症,生命垂危。医生认为只有一种药能救她,就是本城一个药剂师最近发明的镭。制造这种药要花很多钱,药剂师索价还要高过成本10倍。他花了200元制造镭,而这点药他竟索价2000元。病妇的丈夫海因兹到处向熟人借钱,一共才借得1000元,只够药费的一半。海因兹不得已,只好告诉药剂师,他的妻子快要死了,请求药剂师便宜一点卖给他,或者允许他赊欠。但药剂师说:“不成,我发明此药就是为了赚钱。”海因兹走投无路竟撬开商店的门,为妻子偷来了药。科尔伯格:《道德两难》,http://wwwdoubancomnote204900056/,20131208

(22)例如,《生脑瘤需钱手术两兄弟抢钱给母亲作医药费》http://news66wzcomsystem20120131102984374shtml2012131日。再比如,《两兄弟劫人质救母弟弟南滨路做厨师撑起家庭》,http://cqqqcoma20100131000065htm2010131日。《一颗樱桃压垮一个家庭?‘90后’父亲为给儿治病抢劫银行》,http://newsxinhuanetcomlegal20130912c_117348540htm2013912日。

(23)[]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第138页。

(24)参见NeilMacCormickBhetoricandtheRuleofLawATheoryofLegalReasoningOxfordUniversityPress2005p199

(25)参见NeilMacCormickRhetoricandtheRuleofLawATheoryofLegalReasoningOxfordUniversityPress2005p202

(26)张玉胜:《“w88”该寿终正寝了》,http://newsxinhuanetcom20131209c_118470642htm2013129日。

(27)[]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第222页。

(28)[]德沃金:《法律帝国》,李冠宜译,时英出版社2002年版,第418页。

(29)[]哈贝马斯;《交往与社会进化》,张博树译,重庆出版社1989年版,第65页。

(30)[]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,刘坤轮校,法律出版社2008年版,第12页。

(31)LawranceRHornandGregoryWardThehandbookofpragmaticsBlackwellPublishing2006p243

(32)参见LawranceRHornandGregoryWardThehandbookofpragmaticsBlackwellPublishing2006p266

(33)侯学勇:《融贯性论证的整体性面向》,载《政法论丛》2009年第2期。

 

原标题:法律论证的规范性融贯研究

来源:法律信息网

 

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