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结合刑罚制度的其他内容予以论证缓刑执行说
2015/4/9 14:28:20   来源:2020欧洲杯律师网   浏览次数:679次   
关键词:不再执行缓刑刑罚制度  牛律师刑事辩护团队  4006066148  

 

 

我国刑法第76条规定,被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,由公安机关考察,所在单位或者基层组织予以配合,如果没有本法第77条规定的情形,缓刑考验期满,原判刑罚就不再执行,并公开予以宣告。对于我国刑法第76条规定的“原判的刑罚就不再执行”的含义,我国理论界存在不同的观点。第一种观点(亦称执行说)认为,缓刑是刑罚的一种特殊执行方式。缓刑只不过是刑罚执行方式的变更,即对缓刑犯不采取收监执行的方式,而是采取不予关押,由公安机关予以考察的方式执行刑罚,因此,缓刑考验期满不是原判刑罚的免于执行,而应该为原判刑罚执行完毕。换言之,之所以“原判的刑罚就不再执行”,是因为刑罚已经执行完毕,这是“一事不二罚”原则的基本要求。第二种观点(亦称非执行说)认为“原判的刑罚就不再执行’就等于没有执行刑罚,更不存在刑罚执行完毕的问题。第一种观点和第二种观点是针锋相对的,他们争论的焦点在于缓刑的执行是否属于刑罚的执行

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确定“原判刑罚就不再执行”的准确含义,不仅仅是对刑法第76条条文的简单理解问题,它还涉及到缓刑的性质、剥夺政治权利的执行,以及自首累犯数罪并罚、减刑、假释等若干刑罚具体运用制度,所以非常有必要对“原判刑罚就不再执行”的含义进行严密的考证和辨析。刑罚制度是一个系统,各个子系统之间应当是相互协调的,界定作为刑罚具体运用制度之一的缓刑中的“原判的刑罚就不再执行”的含义,应当结合刑罚制度的其他内容予以考察。

 

一、缓刑与减刑制度

 

减刑制度的有关规定说明缓刑的执行属于刑罚的执行。我国刑法第78条规定,被判处管制拘役有期徒刑无期徒刑的犯罪分子,在执行期间,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现的,或者有立功表现的,可以减刑;有重大立功表现的,应当减刑。可见,对犯罪分子减刑的前提条件是犯罪分子处在刑罚的“执行期间”。如果按照“非执行说”,缓刑的执行不是刑罚的执行,那么缓刑考验期就不是刑罚执行期间。因此,在缓刑考验期中,即使被宣告缓刑的犯罪分子确有悔改表现或者立功表现,也不能够对其减刑。这不利于鼓励被宣告缓刑的犯罪分子积极改造,也不利于实现特别预防的刑罚目的。因此很多学者提出,为了充分发挥减刑制度鼓励犯罪分子加速改造的作用,将减刑适用范围扩大到缓刑犯是必要的。因此,“非执行说”是不妥当的。

 

“非执行说”的观点不但不利于发挥减刑制度的功能,而且没有获得司法实务层面的支持,具体表现为最高人民法院的两个司法解释都明确指出被宣告缓刑的犯罪分子是可以减刑的。198559日最高人民法院《关于缓刑考验期内表现好的罪犯可否缩减其缓刑考验期的批复》指出:“如果在缓刑考验期间确有突出的悔改表现或者立功表现,可以参照刑法第七十一条(这里指的是1979年刑法第71条——笔者注)的规定,对原判刑罚予以减刑,同时相应地缩减其缓刑考验期限。”199552日最高人民法院《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》第3条第5款规定:“未成年罪犯认罪服判,遵守教育改造规范,积极学习文化和生产技能,可以视为“确有悔改表现”。未成年罪犯确有悔改或者立功表现的,人民法院应当及时予以减刑;被判处拘役有期徒刑宣告缓刑的未成年罪犯,认罪悔罪,并有真诚悔罪的实际行动,也可予以减刑,同时相应地缩减缓刑考验期。”该司法解释的内容再次明确了最高人民法院对于被宣告缓刑的犯罪分子可以减刑的态度。1997年刑法典通过后,最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体运用法律若干问题的规定》(法释[1997]6号)第5条继承了上述两个司法解释的内容,即“如果在缓刑考验期间有重大立功表现的,可以参照刑法第七十八条的规定,予以减刑,同时相应地缩减其缓刑考验期限。”由于缓刑犯可以减刑的逻辑前提是缓刑的执行属于刑罚的执行,而最高人民法院的两个司法解释都认为在缓刑考验期内可以对犯罪分子适用减刑,所以最高人民法院的态度是明确的,即承认缓刑考验期间是刑罚的执行期间,否则,最高人民法院的司法解释就有僭越立法权的嫌疑。而时至今日,立法机关并没有通过颁布立法解释等法定方式表明其态度,这间接说明了立法机关是认可最高人民法院司法解释的内容的。

 

二、缓刑与假释制度

 

假释制度的有关规定也可以证明缓刑的执行属于刑罚的执行。我国刑法第85条规定,假释考验期满,就认为原判刑罚已经执行完毕。我国刑法学理论通说认为,在某种意义上,假释只是刑罚执行场所的变更,而不是刑罚本身的变更。换言之,假释是刑罚执行的一种方式。缓刑和假释都是行刑社会化历史潮流的产物,具有相同的理论基础和实践功能。缓刑和假释都是借助社会的力量对缓刑犯和假释犯进行保护观察,在其生活处境中,体验到社会的关怀,承担观护任务的机构和个人对观护对象实施有针对性的指导、援护,促其改善,恢复社会的正常生活,从而达到维护社会安全的目的,体现了现代刑事政策上教育改善主义、刑罚个别化、刑罚谦抑主义等思想。根据我国刑法的规定,缓刑和假释存在很多相同之处。首先,缓刑和假释的执行机关都是公安机关。其次,被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期必须履行的义务和被假释的犯罪分子所必须履行的义务可以说是完全相同的。两者唯一的区别在于刑法第75条规定的是“考察机关”,而刑法第84条规定的是“监督机关”,但是这一区别是微不足道的。最后,缓刑的撤销条件与假释的撤消条件也没有实质的区别。两者明显的区别是在撤消缓刑的条件中如果行为人违法的,需要达到情节严重才能撤消缓刑,而假释的撤消条件中,如果行为人违法的,则没有情节严重的要求,显然这一区别同样是无关宏旨的。因此没有理由认为假释是刑罚执行方法的变更,而缓刑却不是刑罚执行方法的变更。

 

三、缓刑与自首制度

 

自首制度功能的充分发挥要求将缓刑的执行视为刑罚的执行。我国刑法上的自首分为一般自首和特别自首。前者是指犯罪分子犯罪以后自动投案,如实供述自己罪行的行为。后者是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。根据“非执行说”,被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内是难以成立自首的。首先,被宣告缓刑的犯罪分子人身自由受到限制,不存在“自动投案”的前提条件,所以不能适用一般自首的规定。其次,如果认为被宣告缓刑的犯罪分子根本没有执行刑罚,那么缓刑考验期就不是“服刑”期,在缓刑考验期内的犯罪分子就不是正在服刑的罪犯。因此即使被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行,也不成立特别自首。这显然不利于鼓励被宣告缓刑的犯罪分子自首,不利于充分发挥自首制度的功能。刑法学界的主流观点认为,刑法第67条第2款规定的正在服刑的罪犯应当包括被宣告缓刑的罪犯,将被宣告缓刑的罪犯排除在外是不科学的。司法实务界的态度与刑法学界的主流观点一致,同样认识到了将被宣告缓刑的犯罪分子排除在自首制度之外是不妥当的,并试图加以弥补,但是其方法却是值得商讨的。最高人民法院《关于处理自首立功具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]8号)第2条规定,根据刑法第67条第2款的规定,被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的,以自首论。很显然该司法解释是将刑法第67条第2款中的“正在服刑的罪犯”解释为“已宣判的罪犯”。其精神与最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体运用法律若干问题的规定》(法释[1997]6号)的精神一致,即承认缓刑的执行是刑罚的执行。换言之,刑事司法解释同样主张执行说的观点,认为在缓刑考验期内的犯罪分子就是正在服刑的罪犯,其如实供述司法机关尚未掌握的犯罪,应当适用特别自首的规定。如此,就使得缓刑制度与自首制度能够有机协调。

 

四、缓刑与剥夺政治权利

 

剥夺政治权利制度的科学适用要求将缓刑的执行视为刑罚的执行。当然,在刑法学界有观点认为,缓刑制度和剥夺政治权利制度之间不存在任何关系。换言之,被判处附加剥夺政治权利的犯罪分子是不可能再被宣告缓刑的。其基本理由是:审判机关根据犯罪情节和罪犯的现实表现,认为只判处相应的主刑还不能做到罪刑相适应,或者认为主刑执行完毕后还应在一段期间限制罪犯参加政治活动的行为能力的时候,才会确定并处剥夺政治权利,而这恰恰说明犯罪分子不具备适用缓刑确实不致再危害社会的条件,因而不可能对之宣告缓刑。甚至有学者在1979年刑法的立法背景下断言,被判处3年以下有期徒刑或者拘役的犯罪分子根本不可能被判处附加剥夺政治权利。我们认为这种观点不能成立,具体理由如下:

 

首先,我国刑法对是否判处剥夺政治权利采取立法规定与司法裁量相结合的模式。对于被判处死刑无期徒刑的犯罪分子,必须附加剥夺政治权利终生;对于犯危害国家安全罪的犯罪分子应当附加剥夺政治权利。司法机关对此毫无裁量的余地。只有对严重破坏社会秩序的犯罪分子,审判机关才拥有是否判处附加剥夺政治权利的自由裁量极。换言之,对犯罪分子是否附加适用剥夺政治权利与犯罪人是否会再危害社会没有必然的联系。

 

其次,根据刑法的规定,适用缓刑的条件是:(1)判处3年以下有期徒刑或者拘役的犯罪分子;(2)根据其犯罪情节和悔罪表现,认为暂不执行原判刑罚不致再危害社会:(3)不是累犯。因此,只要满足上述条件,无论是否附加剥夺政治权利都可以适用缓刑。对被判处死刑无期徒刑的犯罪分子是不可能适用缓刑的;但危害国家安全罪中的某些犯罪的法定刑都包括3年以下有期徒刑或者拘役,如分裂国家罪、煽动分裂国家罪武装叛乱、暴乱罪等。行为人犯以上之罪,就有可能被判处3年以下有期徒刑或者拘役,只要根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,认为适用缓刑确实不致危害社会的,就可以适用缓刑。认为被附加剥夺政治权利的犯罪分子一律不适用缓刑的观点是没有法律依据的。

 

最后,值得注意的是,我国1979刑法第69条规定:“对于反革命犯和累犯,不适用缓刑。”而1997刑法第74条规定:“对于累犯,不适用缓刑。”刑法的这一修订内容体现了立法者认为对实施危害国家安全的犯罪分子仍可以适用缓刑的价值取向。另外,刑法第72条第2款规定,被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑,附加刑仍须执行。剥夺政治权利是我国刑法规定的重要的附加刑,这从另外一个侧面说明了缓刑宣告与附加剥夺政治权利之间并非彼此排斥。

 

综上所述,我们认为附加剥夺政治权利的犯罪分子是可以适用缓刑的。既然被附加剥夺政治权利的犯罪分子可以适用缓刑,那么在司法实践中必然存在被宣告缓刑的犯罪分子同时附加剥夺政治权利的刑期计算问题。刑法第72条第2款规定,被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑,附加刑仍须执行。可见,我国的缓刑效力只及于主刑,不及于附加刑。如果被宣告缓刑的犯罪分子被附加剥夺政治权利,就必然涉及到剥夺政治权利的刑期计算问题。有观点主张被宣告缓刑的犯罪分子附加剥夺政治权利的刑期从判决确定之日起计算。我们认为,附加剥夺政治权利刑期的计算应当严格按照刑法的规定,不能作任意的理解。我国刑法第58条规定,附加剥夺政治权利的刑期,从徒刑、拘役执行完毕之日起或者从假释之日起计算。据此,上述观点是与刑法的明文规定直接冲突的。该观点错误的根源在于没有科学界定“原判的刑罚就不再执行”的含义。因为如果认为“原判的刑罚就不再执行”是指根本就没有执行刑罚,那么就不存在“刑罚执行完毕之日”;被宣告缓刑的犯罪分子也不存在被假释的可能,o因而更不存在“假释之日”。所以,被宣告缓刑的犯罪分子即使被附加剥夺政治权利,由于没有执行剥夺政治权利这一附加刑的起算之日,因而不可能执行剥夺政治权利这一附加刑。这个解释的结论显然是错误的。相反,如果认为“原判的刑罚就不再执行”的潜台词为缓刑是刑罚执行方式的变更,那么缓刑考验期满之日就是刑罚执行完毕之日,问题也就迎刃而解。被宣告缓刑的犯罪分子附加剥夺政治权利的,剥夺政治权利的刑期从缓刑考验期期满之日起计算,在缓刑考验期内当然剥夺政冶权利。

 

五、缓刑与累犯制度

 

如果认为缓刑的执行是刑罚的执行,“原判的刑罚就不再执行”是因为刑罚已经执行完毕,那么将得出一个重要推论:被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期满后5年内再故意犯罪的,有可能构成累犯。我国很多学者对此持否定态度。但是我们认为,被宣告缓刑的犯罪分子可以构成累犯不但与累犯制度不冲突,而且符合累犯制度设立的初衷。

 

首先,累犯应当从重处罚,这主要考虑到累犯具有严重的人身危险性,通过从重处罚来预防犯罪。一方面从未然的角度来看,累犯制度有利于遏制已犯罪的人再犯罪,减少再犯率,从而达到一般预防的目的。另一方面从已然的角度来看,累犯制度使已构成累犯的犯罪分子的刑期加长,以便更好地改造犯罪分子,消除其人身危险性,达到特殊预防目的。那么,被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期满之后又故意犯罪的,是否具有严重的人身危险性呢?对犯罪分子宣告缓刑的前提条件是行为人的人身危险性较小,不致再危害社会,但是法官是根据已然的犯罪情节和犯罪分子的悔罪表现而推定犯罪分子的人身危险性较小,推定犯罪分子将来不致再危害社会,至少木会再故意犯罪。但是这一推定完全有可能发生错误,所以各国刑法不但规定了适用缓刑的条件,而且同时也规定了撤销缓刑的条件。犯罪分子在缓刑考验期期满之后5年内又故意犯罪的,说明以前关于犯罪分子人身危险性较小的判断是错误的。法律给了犯罪分子获得宽大处理的机会,犯罪分子不但不知悔改,反而积极地违抗法秩序,这恰恰说明犯罪分子具有更大的人身危险性。所以,从应然的角度来看,对缓刑考验期期满之后在法定期限内又故意犯罪,以累犯论处没有不妥之处。有学者明确指出,基于刑法典的整体逻辑感和对刑罚运用力度的整体平衡感的考虑,在满足其他条件的情况下将缓刑考验期满后5年以内再犯新罪的情况认定为累犯具有相当的合理性。

 

其次,从累犯制度与数罪并罚制度相协调的角度来看,也应当采用执行说的观点,即原判刑罚不再执行是由于刑罚已经执行完毕。根据刑法第71条的规定,我国刑法对在刑罚执行期间又犯新罪的采用先减后并的方法。这种并罚的方法使犯罪分子越是在刑罚执行的后期犯新罪的,犯罪分子所受到的实际刑罚就越重。按照这一逻辑推演下去,那么犯罪分子在刑罚执行完毕之后再犯新罪的,应当承担更重的刑事责任。累犯制度规定对于累犯应当从重处罚,便起到了这样的作用,并实现了累犯制度与数罪并罚制度的协调。根据我国刑法的规定,犯罪分子在缓刑考验期内又犯新罪的,应当撤销缓刑,对新犯的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚进行数罪并罚;并且犯罪分子越是在缓刑考验期的后期犯新罪,犯罪分子所实际承担的刑事责任就越重。因此,犯罪分子在缓刑考验期期满之后又犯新罪,应当承担更重的刑事责任。显然,如果采用执行说的观点,缓刑考验期满之后可以成立累犯,则数罪并罚制度和累犯制度可以有机衔接,保证和巩固刑罚适用的效果;而如果采用“非执行说”,则会造成数罪并罚制度和累犯制度的断裂和不协调。

 

最后,国外的立法例值得借鉴。日本刑法第56条第1款规定,被判处惩役的人,自执行完毕或者免除执行之日起,5年内又犯应当判处有期惩役之罪的,是再犯。而根据日本刑法的规定,缓刑考验期满之后就免除刑罚的执行。可见,根据日本刑法的规定,在缓刑考验期满之日起5年内再犯新罪的,可以构成累犯

 

六、缓刑在刑法典中的位置

 

我国刑法中的缓刑制度,规定在累犯制度、自首制度、立功制度、数罪并罚制度与减刑制度、假释制度之间。累犯制度、自首制度、立功制度、数罪并罚制度属于量刑制度没有任何疑义,而减刑制度、假释制度属于刑罚执行制度也不存在任何争议。缓刑制度由于处于两者之间,将其归属刑罚执行制度并非不可能。

事实上,其他国家的刑法典基本上是将缓刑制度作为刑罚执行制度加以规定的。例如,日本刑法中缓刑一般是被安排在刑罚的执行一章中。日本的判例也都认为缓刑是一种刑罚的执行方法。德国刑法典明确将缓刑制度与刑罚的载量制度严格区分而加以规定。法国的刑法理论也是清楚地将缓刑制度归入刑罚的执行制度,而不是刑罚的载量制度中。

 

七、缓刑在刑法学体系中的位置

 

国外的刑法典之所以将缓刑归入刑罚执行制度之中,是因为国外的刑法理论对缓刑在刑法学体系中的定位有着较为统一的、相对科学的认识。然而我国的刑法学理论对缓刑在刑法学体系中的位置还有不同的认识。关于缓刑制度在刑罚论中的归属,刑法学界是仁者见仁,智者见智。第一种观点,也是传统观点,认为缓刑属于刑罚裁量制度。第二种观点认为缓刑属于刑罚执行制度。第三种观点认为,缓刑具有双重属性,既属于刑罚裁量制度,又属于刑罚执行制度。“从裁量是否执行所判刑罚的意义说,缓刑是一种量刑制度;从刑罚执行意义上说,缓刑也是一种刑罚执行制度。”

 

我们认为,缓刑制度应当属于刑罚执行制度。换言之,缓刑是使受到判刑的人仍旧在社会中生活,接受社会性处遇,因而缓刑是宣告刑的一种特别执行方式。首先,传统的观点认为,量刑包括是否判处刑罚、判处何种刑罚、判处多重的刑罚以及是否立即执行刑罚等内容。但是,目前一种有力的观点认为,量刑制度不应当包括确定刑罚是否立即执行的活动。我们认为,量刑实际上是司法工作人员根据刑事法律的规定确定宣告刑的司法活动过程。而宣告刑是审判机关对罪犯宣告的所应当执行的刑罚和相应的刑期,并不包括刑罚是否立即执行问题。至于宣告刑确定之后,对于该刑罚是否立即执行实际上是对刑罚执行方式的选择问题,如同死刑缓期执行死刑执行方式,缓刑也是有期徒刑或者拘役的一种特殊的执行方式而已。缓刑虽然是由审判机关作出的,但这是审判机关在量刑完毕之后对刑罚如何执行所作出的决定,其性质与审判机关作出的假释的决定等同。所以,缓刑是在刑罚量定的基础上,对其执行方法的确定,它不涉及刑罚的量定问题,而只与刑罚的执行有关,在逻辑上应当将其归于刑罚的执行制度。其次,我国缓刑制度的内容也说明了缓刑制度应当归于刑罚执行制度。对于我国缓刑制度是属于刑罚执行制度还是属于刑罚裁量制度的问题,其法律依据的关键是看我国刑法所规定的缓刑制度的内容。我国刑法第72至第77条主要规定了:适用缓刑的条件、执行的机关、执行的期限、执行的地点、执行的方式、执行的变更以及执行的法律后果等内容。所以我国刑法中的缓刑制度着眼于刑罚的执行而不是刑罚的载量。最后,我国目前的刑法理论也开始逐步认识到缓刑属于刑罚执行制度而不是属于刑罚载量制度。已经明确地将缓刑制度、减刑制度、假释制度一并作为行刑制度加以阐释。

 

既然缓刑无论在刑法典还是在刑法学理论体系中都应当属于刑罚执行制度,那么缓刑的执行就是刑罚的执行,缓刑考验期期满就相当于刑罚已经执行完毕,所以,“原判的刑罚就不再执行”。

 

八、结语

 

刑法解释可以分为文理解释与论理解释。在罪刑法定原则成为刑法的最高原则之后,刑法解释的首要途径是文理解释,即根据刑法规范用语的含义进行解释。“再”的本义是相对于已有的“前一次”而言,因而刑法第76条中“不再执行”中的“再”只能指“重复;又一次;”的意思。“不再执行”即“不重复执行,不执行第二次”。很显然,只有已经执行了一次,才存在执行第二次的问题。“不重复执行,不执行第二次”的潜台词是“已经执行了一次”。所以,缓刑考验期的考察是刑罚执行的一种方式,否则,不可能有“不重复执行,不执行第二次”之义。

 

刑法解释应当是以刑法文本而不是以任何人的主观意志作为解释的基础的。只要刑法解释在刑法文本的字面含义的射程之内,并且能够保证刑法条文内部的协调,那么该解释就是具有说服力的。据此,我们认为缓刑的执行就是刑罚执行方式的变更,“原判的刑罚就不再执行”是因为刑罚已经执行完毕,所以不能执行两次刑罚。“原判的刑罚就不再执行”应当等同于“原判的刑罚已经执行完毕”。相反,如果将“原判的刑罚就不再执行”解释为原判刑罚根本就没有执行,那么就会人为制造解释的困难和理论的混乱,破坏了刑罚理论体系的统一。

 

考虑到刑罚理论体系的协调和平衡,有必要对我们主张的结论加以扼要说明:(1)被判处缓刑的受刑人,只要没有依法被撤销缓刑,就应认为是原判刑罚执行完毕的一种刑罚制度。(2)在缓刑考验期期满之后,又故意犯罪的,若符合累犯的其他条件,则成立累犯。(3)在缓刑考验期内有重大立功的,可以减刑。(4)在缓刑考验期内如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,成立特别自首。(5)被宣告缓刑的如果同时被附加剥夺政治权利,则剥夺政治权利的刑期从缓刑考验期期满之日起计算;剥夺政治权利的效力当然施用与缓刑考验期的期间。

 

【作者介绍】中国人民大学法学院教授、博士生导师,兼任北京市海淀区人民检察院副检察长;中国人民大学法学院刑法专业博士研究生。

 

注释与参考文献

参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2003年版,第469页。

参见马克昌主编:《刑罚通论》,武汉大学出版社1999年版,第617页。

参见高铭暄主编:《刑法学原理》(第3卷),中国人民大学出版社1994年版,第603页。

参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编:《刑法学全书》,上海科学技术出版社1993年版,第680页。

参见刑法第75条。

参见刑法第77条。

根据我国刑法的规定,被宣告缓刑的犯罪分子和被判处管制的犯罪分子所应当承担的法律义务基本相同。参见刑法第39条、第75条以及第84条。两者的区别仅仅为被判处管制的犯罪分子“未经执行机关批准,不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利”,而被宣告缓刑的犯罪分子没有类似的规定。既然被判处管制执行的犯罪分子,不适用一般自首的规定,那么被宣告并执行缓刑的犯罪分子同样不适用一般自首的规定。

参见赵秉志主编:《刑罚总论问题探索》,法律出版社2003年版;第423页;另外参见黄京平、杜强:《余罪自首成立要件解析》,载《政法论坛》2003年第5期。

参见李光灿主编:《中华人民共和国刑法论》(上册),吉林人民出版社1984年版,第645页。

参见陈兴良主编:《刑种通论》,人民法院出版社1993年版,第509页。

19971223日最高人民法院《关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》规定,根据刑法第56条规定,对于故意杀人、强奸放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子,可以附加剥夺政治权利。对故意伤害、盗窃等其他严重破坏社会秩序的犯罪,犯罪分子主观恶性较深、犯罪情节恶劣、罪行严重的,也可以依法附加剥夺政治权利。

参见周振想:《刑罚适用论》,法律出版社1990年版,第361页。

参见李文杰:《关于剥夺政治权利和缓刑》,载《北京广播电视大学学报》1997年第1-2期。

参见前注④,高铭暄书,第593页。

参见陈兴良:《刑法适用总论》(下卷),法律出版社1999年版,第429页。

参见前注⑨,赵秉志主编书,第348页。

参见罗明、齐桂英:《对缓刑期满后重新犯罪者也应当从重处罚》,载《人民检察》1997年第1期。

日本刑法中的再犯和累犯是同一概念。参见张明楷译:《日本刑法典》,法律出版社1998年版,第24页;参见野村稔:《刑法总论》,法律出版社2001年版,第481页。

参见马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第936页。

参见大谷实:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第394页。

参见福田平、大塚仁:《日本刑法总论讲义》,李乔等译,辽宁人民出版社1986年版,第243页。

参见冯军译:《德国刑法典》,中国政法大学出版社2000年版,第2024页。李斯特构造的刑法理论也没有将缓刑制度规定在刑罚裁量制度中。参见李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2000年版,第491页。

参见卡斯东·斯特法尼:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第600页。

参见前注④,高铭暄主编书,第442页。

参见何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社1997年版,第527页。

第三种观点事实上更加倾向于执行说。参见前往②,张明楷书,第466页。

参见林山田:《刑法通论》(下册),台湾菩菱设计印刷公司1998年版,第775页。

参见赵秉志主编:《新刑法教程》,中国人民大学出版社1997年版,第320页。

参见前注⒃,陈兴良书,第277页。

参见前注③,马克昌、杨春洗、吕继贵主编书,第210页。

参见前注①,陈兴良书,第574页。

参见前注③,马克昌主编书,第578页;参见陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第832页。

我国1997刑法有关修改稿曾经直接将缓刑的法律后果修改为“原判刑罚已经执行完毕”。例如19881225日全国人大法制工作委员会《中华人民共和国刑法(修改稿)》第70条规定,缓刑犯如果没有再犯新罪或者没有其他严重违法活动,缓刑考验期满,就认为原判刑罚已经执行完毕。参见高铭暄、赵秉志编:《新中国刑罚立法文献资料总览》(中),中国人民公安大学出版社1998年版,第916页。再如,19893月最高人民法院《关于刑法总则修改的若干问题(草稿)》第18条规定,被宣告缓刑的犯罪分子,如果没有再犯新罪,缓刑考验期满,就认为原判刑罚已经执行完毕。参见高铭喧、赵秉志编:《新中国刑罚立法文献资料总览》(下),中国人民公安大学出版社1998年版,第2257页。

 

原标题:缓刑执行说之论证——以“原判的刑罚就不再执行”为切入点

来源:法律信息网

 

牛律师刑事辩护团队编辑

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